Cuando una pareja se separa o divorcia, una de las decisiones más delicadas y trascendentes que deben tomarse es la relativa a la custodia de los hijos. Pero la vida cambia, y con ella, pueden cambiar también las circunstancias de los progenitores o de los menores, y lo que en su momento fue lo más adecuado puede dejar de serlo.
Por ello, en este artículo, vamos a explicarte si es posible modificar el régimen de custodia de los hijos tras el divorcio, cuáles son los motivos válidos para hacerlo, cómo se tramita el cambio y qué debes tener en cuenta para proteger el interés de tus hijos.
¿Qué entendemos por guarda y custodia?
La guarda y custodia hace referencia al régimen de convivencia habitual entre los progenitores y sus hijos menores, así como a la toma de decisiones cotidianas relacionadas con su cuidado diario. Abarca aspectos esenciales del día a día como la alimentación, la higiene, la asistencia médica ordinaria, la asistencia al colegio, los horarios o las actividades extraescolares. En definitiva, implica tanto la convivencia física con los hijos como la responsabilidad de organizar su vida diaria.
Es importante diferenciarla de la patria potestad, que se refiere al conjunto de derechos y deberes más amplios y trascendentales que corresponden a ambos progenitores por el solo hecho de serlo (como autorizar tratamientos médicos relevantes o decidir sobre el cambio de residencia del menor). En la mayoría de los casos, la patria potestad se ejerce de forma conjunta, independientemente de cuál de los progenitores ostente la custodia.
En España, los regímenes de custodia más habituales son:
- Custodia exclusiva o monoparental: atribuida a uno de los progenitores, mientras el otro ejerce su derecho de visitas y comunicación.
- Custodia compartida: ambos progenitores se reparten de forma equitativa los tiempos y responsabilidades del cuidado del menor.
También existen otros tipos de custodia, menos comunes:
- Custodia por un tercero: atribuida a otra persona cuando ninguno de los padres puede ejercerla.
- Custodia partida: cada progenitor se hace cargo de uno o varios hijos, algo excepcional.
¿Se puede modificar la custodia una vez firmada la sentencia de divorcio?
Sí, es plenamente posible solicitar una modificación del régimen de custodia establecido en una sentencia de divorcio o de medidas paternofiliales. Esta posibilidad está reconocida en el artículo 90.3 del Código Civil (CC), que permite la modificación de las medidas adoptadas en un procedimiento de divorcio cuando hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de su adopción.
Dicho artículo establece que: “Las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.”
¿Cuándo se puede solicitar un cambio de custodia?
Como venimos explicando, la base legal para esta posibilidad está en el artículo 90.3 del CC, según el cual las medidas adoptadas en un divorcio pueden modificarse si se producen cambios sustanciales en las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su momento.
Pero no cualquier cambio vale. Debe tratarse de una modificación objetiva, relevante, posterior a la sentencia y suficientemente acreditada, que afecte al bienestar del menor.
¿Cuáles son los requisitos para cambiar la custodia?
El requisito principal es la existencia de un cambio sustancial de las circunstancias que motivaron el régimen anterior. Este cambio debe ser:
- Posterior a la sentencia: No se puede solicitar la modificación en base a circunstancias que ya existían en el momento en que se dictó la sentencia. El cambio debe haberse producido con posterioridad.
- Sustancial y duradero: La variación debe ser lo suficientemente significativa como para justificar una revisión del régimen de custodia. Un cambio puntual o trivial no bastará. Además, debe tener cierto grado de permanencia.
- Que afecte al interés del menor: No se valora el interés del progenitor que solicita la modificación, sino si el nuevo régimen beneficiará al menor. El cambio debe mejorar su bienestar, estabilidad, desarrollo emocional, escolar, etc.
Motivos que pueden justificar el cambio de custodia
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Cambios en la situación laboral o económica de los progenitores
Uno de los motivos más frecuentes. Si el progenitor custodio ya no puede atender a los menores porque ha cambiado su horario, ha perdido el empleo o se ha trasladado por trabajo, y ello dificulta gravemente su cuidado, puede abrirse la vía para modificar la custodia.
Ejemplo: una madre que tenía la custodia exclusiva comienza a trabajar a turnos de noche y deja a los niños bajo el cuidado de terceros de forma habitual. En ese contexto, el padre podría solicitar la custodia compartida o exclusiva si puede garantizar una atención más directa.
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Enfermedad o incapacidad sobrevenida
Si el progenitor custodio desarrolla una enfermedad física o psicológica que le impide cumplir con sus deberes parentales, el otro progenitor puede pedir el cambio de custodia. También funciona en sentido inverso: si quien no tenía la custodia se ha recuperado de una enfermedad que impedía el ejercicio de sus funciones, podría solicitar recuperarla.
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Aparición de una nueva pareja
Cuando la convivencia con una nueva pareja del progenitor custodio perjudica al menor (por ejemplo, si se genera un conflicto, maltrato o desatención), puede solicitarse una revisión del régimen. No se trata de un motivo automático, pero sí puede tener peso si existen informes o testimonios que acrediten un impacto negativo en el bienestar del menor.
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Voluntad del menor
A partir de los 12 años, si tienen suficiente juicio y madurez para razonar sus deseos, los menores tienen derecho a ser escuchados en estos procedimientos. Su opinión no es vinculante, pero sí es tenida en cuenta por jueces y fiscales.
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Cambios de domicilio
Un traslado de ciudad o de país puede romper la estabilidad del menor. Si el progenitor custodio se muda lejos y eso implica cambiar al niño de colegio, de entorno social y familiar, puede valorarse si conviene mantener la custodia con él o modificarla en favor del otro progenitor.
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Desatención o incumplimiento de obligaciones parentales
Algunas conductas que pueden justificar un cambio de custodia:
- Falta de higiene, alimentación deficiente o ausencias escolares reiteradas.
- Consumo de alcohol o drogas que afecte al menor.
- Manipulación emocional para generar rechazo hacia el otro progenitor.
- Estilo de vida desorganizado o perjudicial para el menor.
Estas conductas deben ser probadas documental o pericialmente (psicólogos, informes escolares, testigos…).
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Incumplimiento del régimen de visitas
El incumplimiento reiterado del régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio puede tener consecuencias jurídicas relevantes, incluida la modificación del régimen de custodia. Así lo recoge expresamente el artículo 776.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que permite al juez revisar las medidas adoptadas si uno de los progenitores impide u obstaculiza sistemáticamente la relación del menor con el otro.
Ejemplo: un progenitor que no entrega a los hijos en las fechas previstas, que cambia unilateralmente los horarios o lugares de recogida, que no permite llamadas telefónicas, o que utiliza excusas injustificadas para evitar los encuentros.
Si estás viviendo una situación similar, te recomendamos leer también el artículo: “¿Qué hacer si tu expareja no cumple con el régimen de visitas?”, donde encontrarás una guía clara con los pasos a seguir ante una situación así.
¿Cómo se solicita el cambio de custodia? Procedimiento a seguir
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Presentación de demanda
La parte interesada deberá presentar una demanda de modificación de medidas ante el juzgado que dictó la sentencia de divorcio o de medidas, en la que se expongan los hechos nuevos que justifican la solicitud. Debe acreditarse documentalmente la variación de circunstancias (informes médicos, escolares, laborales, etc.). Es obligatorio contar con abogado y procurador.
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Posibilidad de oposición del otro progenitor
El otro progenitor podrá contestar la demanda y oponerse a la modificación, ofreciendo pruebas en contra. En caso de desacuerdo, se celebrará una vista ante el juez.
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Intervención del Ministerio Fiscal
Cuando hay hijos menores de edad, el Ministerio Fiscal debe intervenir obligatoriamente, velando en todo momento por el interés del menor.
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Valoración judicial
El juez puede acordar la práctica de pruebas: informes psicológicos, exploración del menor, testimonios de profesores, informes de servicios sociales, etc.
Si el menor tiene más de 12 años, el juez y el fiscal podrán escucharlo directamente. En menores de esa edad, el equipo psicosocial del juzgado puede valorar su opinión.
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Resolución
El juez dictará sentencia modificando o manteniendo el régimen anterior, siempre en función del interés superior del menor.
En casos urgentes, puede solicitarse una medida provisional mientras se tramita el procedimiento (por ejemplo, si hay indicios de riesgo).
¿Y si hay acuerdo entre los progenitores?
En ese caso, el procedimiento es mucho más ágil. Ambos pueden presentar un nuevo convenio regulador, donde se recoja la nueva custodia acordada. El juez revisará el contenido para verificar que no perjudica al menor y lo aprobará si es conforme al interés del hijo.
¿Se puede pedir la custodia compartida si no se concedió en el divorcio?
Sí. La custodia compartida se ha consolidado como el régimen preferente siempre que sea lo más beneficioso para el menor. Aunque inicialmente no se concediera en la sentencia de divorcio, puede solicitarse con posterioridad si concurren las condiciones adecuadas.
En conclusión, cambiar la custodia de los hijos tras el divorcio es posible, pero requiere acreditar con pruebas un cambio real, duradero y relevante, que justifique la modificación en beneficio del menor. No se trata de una decisión ligera, ni debe basarse en conflictos personales entre progenitores.
Tanto si buscas establecer una custodia compartida como modificar una custodia exclusiva, es esencial contar con asesoramiento especializado en derecho de familia, para que el procedimiento se enfoque correctamente desde el principio y siempre con el bienestar del menor como prioridad.